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股权转让中的或有负债条款设计及风险防范

来源:华城E金融浏览:722018-12-17

在股权交易中,如果目标公司存在或有负债风险,并且在股权转让完成后爆发的,公司因此需要承担该债务风险,进而会影响受让股权的新股东的收益。因此,对或有负债的尽职调查和风险预防往往是股权转让时需要重点关注的问题。


一、何为或有负债?

依据《企业会计准则第13号——或有事项》的规定,或有负债是指过去的交易或者事项形成的潜在义务,其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实;或过去的交易或者事项形成的现时义务,履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。

通俗来讲,或有负债是指其最终结果如何目前尚难确定,须视某种事项是否发生而定的债务。它是由于过去的某种约定、承诺或某些情况而引起的,其结果尚难确定,可能是要企业负责偿还的真正债务,也可能不构成企业的债务。因此,或有负债只是一种潜在的债务,并不是企业目前真正的负债。

或有负债的种类一般包括:已贴现商业承兑汇票、未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等。

二、或有负债的特征与风险

1、特征

“隐蔽性”:在股权转让过程中,出让方很可能不会披露或不完整披露公司的或有负债事项,此外,或有负债事项很可能只为目标公司很少人知悉,难以发现和识别。
“不确定性”:或有负债是否会发生、何时发生、数额大小都不能提前确定,必须依靠未来事项的实现予以证实。
“义务性”:或有负债发生时,目标公司必然需要对或有负债事项承担相应的责任。
“危害性”:或有负债事项上述“不确定性”、“义务性”等特点,导致其发生时一般会影响目标公司的生产经营,导致受让股东经济损失的发生。

2、风险

《企业会计准则第13号——或有事项》规定企业应当在会计报表的附注中,披露与或有负债有关的信息。披露内容包括:或有负债的种类和形成原因,经济利益流出不确定性的说明,或有负债预计产生的财务影响,以及获得补偿的可能性,无法预计的,应当说明原因;在涉及未决诉讼、未决仲裁的情况下,披露全部或部分信息预期对企业造成重大不利影响的,企业无须披露这些信息,但应当披露该未决诉讼、未决仲裁的性质,以及没有披露这些信息的事实和原因。

由于企业的或有负债项目具有不确定性,使得它不能在资产负债表中单列项目进行确认,只能在资产负债表的下端以附注的形式进行披露。实践中,很多企业为隐瞒其存在的财务危机而违规披露或有负债信息,对可能造成不利影响的或有负债事实进行隐瞒。

股权转让完成后,受让方成为公司股东,享有股东权利,承担股东义务。如果新股东在受让目标公司股权之后,或有负债风险爆发的,公司因此需要承担该债务风险,进而会影响新股东的权利。因此,如何规避或有负债风险是在受让公司股权时需要考量的问题。

破解或有负债风险首先要靠“预防”,主要体现为聘请律师事务所、会计师事务所对目标公司进行法律及财务尽职调查,充分发现、揭示目标公司的或有负债事项,以尽职调查为基础,在受让目标公司股权的股权转让合同中,通过对股权转让条款的设计,将或有负债风险爆发时的法律风险和经济损失尽可能降低,做到有备无患。本文着重探讨股权转让合同中的相关条款设计,以及可能存在的法律问题和纠纷。

三、如何设计股权转让合同条款?

1、约定受让股权的先决条件,并约定违约责任

在股权转让条款中,双方可以明确约定股权转让方须履行的义务,包括如实披露任何的经济纠纷和法律纠纷、如实披露所有的负债(包括或有负债)、如实披露目标公司的股权被设置担保、被采取查封、扣押、冻结等任何强制措施、如实披露存在的重大合同……并对这些义务的履行约定违约责任条款,即约定股权转让方如未能按照合同履行义务,则须承担相应的违约责任。由于目前对于或有负债的内涵和外延并没有一个准确的界定,实践中,双方可以分条逐项地列明或有负债事项。

对于违约责任条款的约定方式来说,在北京三和源投资有限责任公司与安庆乘风制药有限公司等股权转让纠纷案((2014)二中民初字第00089号)中,双方除了约定守约方可以要求违约方承担投资方投资款20%的违约金,还约定“如果公司存在累计未披露的负债或或有负债超过500万元的,或所披露的核心资产或重大合同不实超过500万元的,或公司存在与第三方未披露的足以影响公司正常运营的纠纷,投资方也可以选择要求控股股东按每年资金成本20%回购投资方持有的股权,同时按本协议承担相应的违约责任。”本案中,由于股权转让方违反了如实披露或有负债条款的约定,北京市二中院最终支持了受让方关于回购与支付违约金的诉求。

该约定方式一方面保证了或有负债风险发生时,股权受让方可以基本上挽回损失;另一方面,还保证受让方可以逐渐退出目标公司,避免更多或有负债风险的发生。

2、另行提供担保

实践中,由股权转让方或者其他主体为股权转让协议项下转让方的义务承担担保责任,也是一种常见的安排。在上述案例中,双方在股权转让协议中还约定“江玉明(第三方)为安庆乘风制药有限公司(股权转让方)本协议约定的义务履行承担担保责任。”北京市二中院认定该约定系各方当事人的真实意思表示,在未明确约定保证形式的情况下,江玉明应承担连带保证责任。

3、采取分期付款的方式

股权受让方可以通过分期付款的方式,约定在付款期限内,如果发现目标公司存在或有负债的,则股权受让方因此产生的损失可以在受让方暂未付款范围内进行抵扣。如果抵扣之后不足以弥补损失的,股权转让方或者第三方须对该部分损失承担补足的责任。
采取分期付款方式还有一个好处在于,或有负债风险发生后,股权受让方可主张同时履行抗辩权或者不安抗辩权拒绝继续支付股权转让款。最高院在宝亚有限公司与嘉凯城集团股份有限公司股权转让纠纷((2015)民四终字第51号)中,即认定股权转让方经营目标公司期间对外债务数额及相关纠纷造成的损失未经双方确认,股权受让方不支付后续股权转让款,是为了保护自身合法权益的需要,其享有同时履行抗辩权,未继续支付股权转让款不构成违约。

在辽宁中泽控股集团有限公司与华丰置业有限公司股权转让纠纷((2014)民二终字第233号)中,最高院认为:根据《股权转让协议》的约定,华丰置业公司“保证所转让股权没有设置任何抵押、质押、留置、租赁、担保、法院查封或者其他限制影响,并免遭任何第三人的追索,否则由此产生的责任由华丰置业公司承担。”在履行合同过程中,华丰置业公司违反了上述协议约定,中泽集团公司未按照约定时间支付股权转让款,属行使不安抗辩权,其事实依据充分。

需要注意的是,在可行的情况下,股权转让双方可约定较长的付款期限间隔。在王建平与东方国贸公司股权转让纠纷((2014)沪二中民四(商)终字第796号)中,双方约定东方国贸公司(股权受让方)分三期支付股权转让款,分别是双方签订协议时、办理股权变更登记手续后七个工作日内、取得土地证后七个工作日内。东方国贸公司陆续向王建平(股权转让方)支付1400万元股权转让款(总价款1500万),后或有负债风险爆发。法院认定,并无确切证据证明受让方在应当支付剩余股权转让款时,已经知道目标公司存在未清税款,因此受让方无权拒绝履行其义务或中止履行,受让方应当按约履行付款义务。

在该案中,双方约定支付股权转让款的时间分别是2012年2月、2012年4月13日及2012年8月17日。由于股权受让方没有证据证明其在应当付款时,知道转让方存在或有负债风险,法院认定其中止或拒绝履行付款义务没有法律依据。因为根据《合同法》第六十八条的规定,不安抗辩权的主张需要以确切的证据为前提。因此,在可行的情况下,股权转让双方可约定较长的付款期限间隔,因为受让方只能在有证据证明或有负债风险爆发、转让方违约的情况下,才可以向转让方主张在暂未付款的范围内进行抵扣,或者行使不安抗辩权。当然,在约定了违约责任的情况下,即使不能主张抵扣或者行使不安抗辩权,受让方还是可以通过主张股权转让方承担违约责任来追偿损失。

还有一点需要注意的是,根据《合同法》第167条的规定:分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。在分期付款模式下,股权转让方可否根据该条主张受让方未支付到期价款的金额,达到全部价款的20%而解除合同呢?

最高人民法院指导案例67号:汤长龙诉周士海股权转让纠纷案明确回答了这一问题:不能。最高院在该指导案例的裁判要点中指出:有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形,股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的,不适用《合同法》第167条的规定。即便如此,我们还是警示在分期付款模式中,分期付款金额的比例应合理分配,避免股权转让方通过《合同法》第167条而主张支付全部价款或者解除合同。

四、需要注意的几个细节

1、有关证据问题

如果或有负债风险爆发,股权受让方提起诉讼的,其依据的财务报告应是依股权转让完成前的财务数据所编制。在深圳市兆佳旺实业发展有限公司股权转让纠纷((2016)最高法民申1679号)中,最高院认为:兆佳旺公司提出三化公司虚列资产74966万元,隐瞒或有负债765万元,但是双方当事人共同签订的《关于衡阳市三化实业股份有限公司资产、负债及其他重大事项的声明》记载,双方确认2000年9月30日为基准日的财务报告作为三化公司资产、负债及其他重大事项的披露声明及保证,而兆佳旺公司提出上述主张所依据的是2003年11月20日对三化公司的资产情况进行调查形成的报告,因此,认定兆佳旺公司提出的事实缺乏证据证明。

因此,受让方签署股权转让合同前的尽职调查以及相关工作底稿留存备查环节应当得到重视,以备日后证明己方诉求。

2、有关担保期限的问题

在股权转让合同中,如果通过另行提供担保的方式来规避或有负债风险,出让方对或有负债风险承担担保责任的期限约定为多长时间呢?笔者通过检索案例,没有发现有案例中双方对该期限进行明确约定。
根据《担保法》的规定,无论是一般责任保证还是连带责任保证,如果未约定保证期间的,则推定该期间为主债务履行期届满之日起六个月。那么在或有负债中,主债务履行期怎么确定呢?或有负债不同于一般负债,其是否会发生是未知的,当其发生时,才是转让方对受让方债务的确定之时,此时才产生主债务履行期限的问题。实践中,双方可以约定一旦发生或有负债风险的,股权转让方应在收到受让方发出的补偿因或有负债导致损失通知后一定期限内,向股权受让方支付该笔金额。而股权转让方在该期限内不支付的,此时即开始计算保证期限。因此,可以将保证期限约定为自债权人发出书面通知所载履行期届满之日的一定期限。

3、有关担保对象的问题

常见的或有负债担保协议往往将担保主体列为受让方,而忽略了目标公司。但是事实上,在发生或有负债清偿的时候,目标公司才是第一偿债主体,受让方作为股东只是因为目标公司的负债额增多而遭受间接的经济损失。同时,受让方在承担或有负债支付义务时,通常也会将或有负债金额支付给目标公司。例如在上述王建平与东方国贸公司股权转让纠纷中,转让方王建平就主张股权转让后如目标公司确实存在债务……追偿的主体应是目标公司而非股权受让方。

因此,我们建议将目标公司与受让方共同列为被担保主体,即保证合同项下的债权人,以便发生纠纷时可以同时向担保方追偿。
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